TKG-Novelle 2021: Was ändert sich für Netzbetreiber?

Die deutsche TKG-Novelle zur Umsetzung des europäischen Kodexes für die elektronische Kommunikation (EU-RL 2018/1972) nimmt Form an. Am 9.12.2020 veröffentlichte das BMWi den dritten Referentenentwurf zur geplanten TKG-Novelle. Am 16.12.2020 folgte die als Beschlussvorlage für das Bundeskabinett noch einmal leicht überarbeitete Entwurfsfassung der TKG-Novelle vom 14.12.2020. Diese wurde am selben Tag von der Bundesregierung gebilligt. Hiernach haben sich bereits Anfang 2021 Bundestag und Bundesrat mit der Initiative der Bundesregierung für das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz befasst. Am 22.04.2021 schließlich beschloss der Bundestag auf Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz, welches das TKG grundlegend neu fasst. Der Bundesrat stimmte am 07.05.2021 zu. Für TK-Unternehmen bedeutet dies, dass vergleichsweise wenig Vorbereitungszeit bleibt, ehe die Neuregelung in Kraft tritt. Erschwerend kommt hinzu, dass der bevorstehende Erlass des IT-Sicherheitsgesetzes 2.0 sowie des Telekommunikations- und Telemedien-Datenschutzgesetzes (TTDSG) die Branche parallel beschäftigt.

Zugleich sind die Änderungen durch die TKG-Novelle gegenüber der derzeitigen Rechtslage sowohl umfangreich als auch tiefgreifend. 465 Seiten war der Anfang Dezember veröffentlichte Referentenentwurf für das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz (TKMoG) schwer. Die Fassungen vom 14.12.2020 und 21.04.2021 messen sogar 475 Seiten. Dabei entfallen allein etwa 200 Seiten auf die Neufassung des TKG und noch einmal so viele Seite auf die zugehörige Gesetzesbegründung. Zwar steigt die Anzahl der Normen (einschließlich solcher mit Buchstabenendung) nur leicht von 211 auf 229. Gleichwohl wurden etliche Regelungsbereiche grundlegend überarbeitet, so etwa Teil 2 (Marktregulierung), Teil 3 (Kundenschutz), Teil 5 (Informationen über Infrastruktur und Netzausbau) und Teil 9 (Recht auf Versorgung mit Telekommunikationsdiensten).

Die Notwendigkeit, sich in kurzer Zeit mit umfassenden gesetzlichen Änderungen vertraut zu machen, wird dabei auch nicht schon dadurch geschmälert, dass die europarechtliche Basis für die TKG-Novelle bereits seit Ende 2018 feststand. Denn mit der Veröffentlichung von EU-RL 2018/1972 war noch bei Weitem nicht klar, wie der deutsche Gesetzgeber sie umsetzen würde. Dies konkretisierte sich letztlich erst nach und nach in der zweiten Hälfte des Jahres 2020, nachdem im Sommer der erste Referentenentwurf für das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz von BMWI und BMVI bekannt wurde. Dieser wuchs seit dem Stand von August 2020 bis Dezember sodann noch einmal um fünfzig Seiten. Einher gingen damit etliche Anpassungen an den einzelnen Normen. Erst Anfang Dezember, kurz vor der Beschlussfassung des Bundeskabinetts, zeichnete sich also endgültig ab, welche Änderungen durch die TKG-Novelle bevorstehen.

Damit sich TK-Unternehmen möglichst schnell den nötigen Überblick dazu verschaffen können, was sich am zentralen spezialgesetzlichen Regelwerk ihrer Branche ändert, liefert unsere Praxisgruppe zwei Handreichungen:

I. Abgleich von TKG 2020, 4. Referentenentwurf für das TKMoG und Endfassung

Zum einen stellen wir unter dem nachfolgenden Link einen unverbindlichen Abgleich des TKG vor und nach der TKG-Novelle zur Verfügung. Zugrunde gelegt haben wir der Gegenüberstellung den Wortlaut des TKG in der Fassung vom 06.02.2020 und in der Version des vierten Referentenentwurfs für das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz, der am 14.12. veröffentlicht und am 16.12.2020 vom Bundeskabinett beschlossen wurde. Die wesentlichen vorgesehenen Änderungen können dabei anhand der farblichen Markierungen im Änderungsmodus nachvollzogen werden.

Am 22.04.2021 schließlich verabschiedete der Bundestag in zweiter und dritter Lesung das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz (TKModG) und damit der TKG-Novelle. Gegenüber der letzten Entwurfsfassung vom 06.02.2020 ist es noch einmal zu gewissen Änderungen gekommen. Diese werden in der Synopse ab Seite 10 der Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses zum TKModG übersichtlich dargestellt. Den finalen Regelungsgehalt der TKG-Novelle hinsichtlich der für TK-Netzbetreiber besonders wichtigen Universaldienstverpflichtung und der symmetrischen Entgeltregulierung beschreiben wir in der verlinkten gesonderten Präsentation im Überblick.

Die Kommentierung des Entwurfs im oben verlinkten Abgleich der 4. Fassung mit dem bisherigen TKG hebt außerdem hervor, welche Änderungen erst in der Kabinettsvorlage nach dem 3. Referentenentwurf (vom 9.12.2020) hinzugekommen sind. Dies betrifft insbesondere die Nummerierung, da in der Entwurfsfassung vom 14.12.2020 die Normen §§ 6a, 6b erstmals als §§ 7, 8 geführt werden. Dadurch verschieben sich alle nachfolgenden ca. 220 Normziffern und die zahlreichen internen Verweise jeweils.

Bitte beachten sie, dass die endgültige Gesetzesfassung vom abgeglichenen Referentenentwurf teilweise abweicht und auch die letzten Anpassungen gemäß Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses berücksichtigt werden müssen. Schon deswegen beschränkt sich der Zweck der Synopse zur TKG-Novelle darauf, möglichst schnell einen Überblick über die zentralen Änderungen zu vermitteln. Eine exakte Wiedergabe des Wortlautes, der letztlich rechtsverbindlich wird, geht aus dem Abgleich der 4. Entwurfsfassung nicht hervor. Um spezifische Fragen zur neuen Rechtslage zu beantworten, bleibt die individuelle Rechtsberatung unerlässlich, die möglichst auf die endgültige Gesetzesfassung abstellen sollte.

II. Erläuterungen zu wesentlichen Änderungen infolge der TKG-Novelle

Zum anderen finden Sie im Folgenden eine Besprechung der wichtigsten Neuerungen durch die TKG-Novelle. Da die Zeit drängt und der Gesetzgebungsprozess erst im Laufe des Jahres 2021 abgeschlossen wird, haben wir uns hierbei dafür entschieden, unsere Erläuterungen sukzessive zu veröffentlichen. Dieser Beitrag ist daher bis auf Weiteres ein lebendes Dokument und wird laufend aktualisiert bzw. ergänzend. Soweit nicht anders angegeben, verstehen sich Paragraphenbezeichnungen mit dem Zusatz TKG n.F. als solche gemäß der aktuellen Fassung des Gesetzesentwurfs.

1. Verschärfte Vorgaben zum Verbraucherschutz

Künftig enthalten die §§ 51 bis 70 TKG n.F. die speziell für TK-Produkte geltenden Vorgaben zum Verbraucherschutz. Bislang waren diese unter §§ 43a bis 47b TKG geregelt. Angesichts vielfacher Einschübe in der bisher geltenden Fassung des TKG täuscht die bloße Nummerierung allerdings über die tatsächliche Quantität der Normen hinweg. Bisher umfasste der Gesetzesteil zum Kundenschutz bereits 25 Paragraphen. Von diesen werden die meisten gänzlich gestrichen und durch neugefasste Bestimmungen ausgetauscht. Die Änderungen sind dabei teilweise bloß redaktioneller Natur und teilweise auch im erheblichen Maße materiellrechtlich. Eine Zusammenfassung der neuen Anforderungen an den Verbraucherschutz vermittelt unsere verlinkte Präsentation.

Eine inhaltliche Anpassung des Kundenschutzkapitels im TKG betrifft die zulässige Höchstlänge vertraglich vereinbarter Mindestlaufzeiten von Verträgen mit Endkunden. Während ursprünglich sogar eine pauschale Absenkung von 24 auf 12 Monate diskutiert wurde, bahnte sich bereits gemäß dem 3. Referentenentwurf vom 09.12.2020 eine differenzierte Neuregelung an. Diese erlaubt zwar grundsätzlich weiterhin die Vereinbarung einer vertraglichen Mindestlaufzeit von bis zu 24 Monaten im Verhältnis zu Verbrauchern (§ 56 Abs. 1 S. 1 TKG n.F.). Zugleich sollte die TKG-Novelle nach dem Referentenentwurf ihre Wirksamkeit aber unter die Voraussetzung stellen, dass für das jeweilige TK-Produkt unaufgefordert ein alternativer Vertrag mit bloß zwölfmonatiger Laufzeit angeboten wird, dessen Preis den Monatsdurchschnitt des Referenzproduktes um nicht mehr als 25% übersteigen darf.

Diese Vorgabe wurde durch den Bundestag noch einmal verwässert. Vorgesehen ist nur noch die Verpflichtung, einen Tarif mit 12-monatiger Laufzeit anzubieten, ohne dass für dessen Bepreisung eine Obergrenze gilt (§ 56 Abs. 1 S. 2 TKG n.F.). Wer Kunden also weiterhin vorzugsweise über Verträge mit langen Mindestlaufzeiten binden möchte, kann dies nach wie vor erreichen, indem er das schneller kündbare Alternativprodukt prohibitiv teuer gestaltet. Auch ist nach der Änderung unklar, welche Rechtsfolgen eine Verletzung der Verpflichtung zur Bereitstellung von Verträgen mit kurzer Laufzeit hat. So erscheint es zweifelhaft, ob nach wie vor ein Verstoß dazu führen soll, dass Vereinbarungen mit längerer Laufzeit unwirksam sind. Auf Verträge mit gewerblichen Endnutzern bzw. Unternehmern i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB finden die entsprechenden Vorgaben ihrem Wortlaut nach überdies ohnehin keine Anwendung. Hier bleiben im Umkehrschluss längere Mindestlaufzeiten wirksam regelbar.

Erwähnung verdient weiterhin die Neugestaltung des vertraglich ausbedingbaren Rechts eines TK-Unternehmens zu einseitigen Änderungen an Vereinbarungen mit Endnutzern. Dieses wird durch § 57 Abs. 1 TKG n.F. dem Grunde nach bestätigt. Zugleich räumt die Norm Endnutzern aber jedes Mal ein fristloses kostenfreies Sonderkündigungsrecht ein, wenn ein TK-Anbieter Anpassungen unter einem Änderungsvorbehalt in seinen AGB vornimmt. Ferner verlangt § 57 Abs. 2 TKG n.F. von TK-Unternehmen, dass sie Endnutzer mindestens einen Monat vor Wirksamwerden von Vertragsänderungen über diese belehren. Unterbleibt eine Belehrung, die den in § 57 Abs. 2 TKG n.F. festgelegten Mindestanforderungen genügt, wird die Sonderkündigungsfrist nicht in Lauf gesetzt.

Bei fehlerhaften Belehrungen entsteht Endnutzern somit faktisch ein zeitlich unbefristeter „Kündigungsjoker„. Dieser gilt im Übrigen nicht bloß für Verbraucher, sondern unterschiedslos für alle Endnutzer i.S.d. § 3 Nr. 13 TKG, also auch für gewerbliche Kunden – anders als beispielsweise das bis zur Einführung von 356b Abs. 2 S. 4 BGB ewig fortbestehende Widerrufsrecht im Falle von Darlehensverträgen.

Spätestens seit einer Nachschärfung in der von Bundestag und Bundesrat beschlossenen Endfassung gegenüber dem Referentenentwurf gewinnt auch das Minderungsrecht bei Unterschreitung der vereinbarten Bandbreiten Bedeutung. Geregelt ist dieses in § 57 Abs. 4 TKG. Nach dieser Norm sind Verbraucher zukünftig berechtigt, Entgelte für ihren Internettarif anteilig zurückzuverlangen, wenn sie durch qualifizierte Breitbandmessungen belegen können, dass die tatsächlich verfügbaren Downloadraten die nach ihrem Tarif vorgesehenen unterschreiten. Dieser Erstattungsanspruch gilt solange, bis das TK-Unternehmen seinerseits nachweist, dass es den Mangel behoben hat. Eine nähere Erläuterung zur Rechtslage bei zu geringen Internetgeschwindigkeiten nach der TKG-Novelle liefert im Übrigen der verlinkte Artikel.

2. Wegfall der Umlagefähigkeit der Kosten für Fernsehkabel- und sonstige Breitbandanschlüsse

Das so genannte Nebenkostenprivileg für die Kosten von Fernsehkabel- und sonstigen Breitbandanschlüssen gemäß § 2 Nr. 15 lit. b BetrKV soll nach Lage des Referentenentwurfs für das TKMoG entfallen. Bislang war es für die Immobilienwirtschaft zulässig, Entgelte für die Versorgung mit Kabelfernsehen und breitbandigen Internetdiensten als Betriebskosten i.S.d. § 2 Nr. 15 lit. b BetrKV zu behandeln und als Mietnebenkosten auf den Mieter umzulegen. Diesem blieb es unterdessen verwehrt, die entsprechenden Leistungen isoliert außerhalb einer Kündigung des Mietverhältnisses abzubestellen. Effektiv konnten Vermieter die Kosten für Fernsehkabel- oder sonstige Breitbandanschlüsse für die Dauer des Mietverhältnisses uneingeschränkt auf den Mieter umlegen. Dies verstetigte die Einnahmen für die Netzbetreiber.

Dies ändert sich insoweit, als § 2 Nr. 15 lit. b BetrKV durch einen Einschub am Ende der Norm mit Erlass der TKG-Novelle außer Kraft gesetzt wird und hiernach bloß noch für die Versorgung über bereits in Betrieb genommene Hausanschlüsse gilt. Dies hindert zwar keinen Bezug von TK-Produkten direkt durch den Vermieter und die Bereitstellung durch diesen gegenüber dem Mieter. Bei Weiterberechnung als Teil der Mietnebenkosten ist zumindest ein Wohnraummieter unterdessen nicht mehr zur Zahlung verpflichtet. Denn der Katalog nach § 2 BetrKV ist bei Wohnraummietverhältnissen aufgrund des § 556 Abs. 1, 4 BGB abschließend und verbindlich und kann nicht zum Nachteil des Mieters um weitere Verwaltungs- und Instandsetzungskosten erweitert werden (siehe hierzu etwa Drager, in: BeckOGK, Std. 1.10.2020, § 2 BetrKV, Rn. 4).

Lediglich bei Gewerberaummietverhältnissen bleibt es trotz Außerkraftsetzung des § 2 BetrKV möglich, auch bei neu hergestellten Breitbandanschlüssen eine Umlegung der entsprechenden Kosten für die Internetversorgung zu vereinbaren. Nötig ist hierbei aber eine Individualabrede, da dispositiv der Katalog des § 2 BetrKV zur allgemeinen Begriffsbestimmung herangezogen wird (siehe Tenor des BGH-Urteils vom 8.4.2020, XII ZR 120/18).

Auch für bereits bestehende sowie für gewerbliche Vertragsverhältnisse normiert unterdessen die TKG-Novelle gewissermaßen eine „Opt-out-Regelung“. Diese gilt unterschiedslos für jedweden Miet- oder Pachtvertrag und ist gemäß § 71 Abs. 1 TKG n.F. ausdrücklich nicht abbedingbar. § 71 Abs. 2 TKG n.F. berechtigt einen Mieter gegenüber seinem Vermieter dazu, von diesem als Intermediär bereitgestellte TK-Dienste zu kündigen, so wie er dies bei einem direkten Vertragsverhältnis mit dem TK-Unternehmen dürfte. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Nach Absatz 2 Satz 3 können sich Mieter und Pächter nun aus der Bereitstellung und Bezahlung solcher im Rahmen des Mietverhältnisses angebotener Dienste mit Monatsfrist lösen, ohne gleichzeitig ihren Miet- oder Pachtvertrag kündigen zu müssen.“ (RefE, 14.12.2020, S. 351)

Nach Lage des 4. Referentenentwurfes stellt sich die Bundesregierung damit gegen eine „Umlagefähigkeit 2.0“. Diese hatte etwa der BREKO gefordert, um wenigstens die Behandlung von (reinen) Glasfaseranschlüssen so zu privilegieren wie bisher Fernsehkabel unter der alten Regelung. Immerhin gehen wir davon aus, dass sich durch Gestaltungslösungen ein Teil der bisherigen Planungssicherheit bewahren lässt. Der Schlüssel zum gewünschten Ergebnis dürfte für die Immobilienwirtschaft und die ortsansässigen TK-Netzbetreiber darin liegen, Mieter über Anreize an sich zu binden, nachdem Sanktionen und Beschränkungen nicht mehr als zulässige Instrumente in Betracht kommen. Hierzu entwickelt unsere Breitband-Praxisgruppe steueroptimierte, leicht implementierbare Modelle.

3. Symmetrische Entgeltregulierung

3.1 Regelungsgrundsatz

Die Bestimmungen zur Marktregulierung finden sich künftig in den §§ 10 bis 50 TKG n.F. (bisher: §§ 9 bis 43). Neu ist gegenüber der bisherigen Rechtslage vor allem die Ermächtigungsgrundlage für so genannte „symmetrische“ Entgeltregulierungen in § 22 TKG n.F. Die Norm erlaubt es der BNetzA „unter bestimmten engen Voraussetzungen“ (TKG-RefE, 14.12.2020, S. 303), auch Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht im ungeförderten Bereich zu offenen Netzzugängen zu verpflichten. Die Einzelheiten zur neuen symmetrischen Entgeltregulierung haben wir in der verlinkten Präsentation erörtert. An dieser Stelle daher bloß eine kurze Zusammenfassung:

Zwar mahnt der Referentenentwurf in seiner Fassung vom 9. Dezember 2020 zur zurückhaltenden Verhängung solcher Zugangsverpflichtungen. „Sie sollen daher nur auferlegt werden, wenn dies hinsichtlich des festgestellten Wettbewerbsproblems gerechtfertigt und verhältnismäßig ist.“ (a.a.O.). Überdies untersagt § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG n.F. eine Zugangsverpflichtung immer dann, wenn „die wirtschaftliche oder finanzielle Tragfähigkeit des Aufbaus neuer Netze insbesondere im Rahmen kleiner lokaler Projekte (dadurch) gefährdet (würde)“. Wann ein Projekt als klein im Sinne der Vorschrift gilt, richtet sich nach den Leitlinien des GEREK hierzu, die gemäß Art. 61 Abs. 3 UAbs. 5 EU-RL 2018/1972 erstmalig Ende 2020 veröffentlicht werden sollen. Hieran hat sich die BNetzA laut Gesetzesbegründung zur TKG-Novelle zu orientieren, wenn sie Zugangsverpflichtungen anordnet (siehe TKG-RefE, 14.12.2020, S. 305).

Zu bedenken bleibt gleichwohl, dass die Einführung von § 22 TKG n.F. europarechtlich vorgeschrieben wurde. Explizit verweist die Gesetzesbegründung auf Art. 61 Abs. 3 EU-RL 2018/1972 sowie die dahinterstehenden Erwägungsgründe 152, 319. Darüber hinausgehend bestätigt die Gesetzesbegründung, dass „solche erweiterten Zugangsverpflichtungen (…) eher in geografischen Gebieten erforderlich sein (dürften), in denen das Geschäftsszenario für den Aufbau alternativer Infrastrukturen risikoreicher ist, beispielsweise aufgrund einer geringen Bevölkerungsdichte oder der begrenzten Anzahl an Mehrfamilienhäusern“ (a.a.O., S. 303; siehe auch Erwägungsgrund 154 EU-RL 2018/1972).

Auch wenn § 22 Abs. 1 TKG n.F. die symmetrische Regulierung in das Ermessen der BNetzA stellt und die Gesetzesbegründung zugleich zur Zurückhaltung mahnt, sollten gerade Netzbetreiber im ländlichen Raum die Implikationen der TKG-Novelle an dieser Stelle besonders ernst nehmen. Denn auch die Gesetzesbegründung erklärt „insbesondere eine Verpflichtung zur Gewährung aktiven oder virtuell entbündelten Zugangs“ für verhältnismäßig, wo Marktprobleme auftreten, d.h. „beträchtliche und anhaltende wirtschaftliche oder physische Hindernisse für eine Replizierung der Netzelemente“ (RefE, 14.12.2020, S. 304). Mit anderen Worten: Potenzieller Adressat der neuen symmetrischen Regulierung kann zum Beispiel auch ein Stadtwerk sein, das mit seinen Verteilernetzen über ein regionales Monopol verfügt, weil sich für Mitbewerber der Überbau bestehender Glasfaserinfrastruktur nicht lohnt und Mobilfunkangebote keine ähnlich leistungsstarken Internetverbindungen gewähren.

3.2 Implikationen für geförderte Netze

Bemerkenswert ist an der Neuregelung darüber hinaus, dass § 22 Abs. 2 S. 2 TKG n.F. die symmetrische Entgeltregulierung explizit im geförderten Bereich für anwendbar erklärt. Eine entsprechende Verfügung kann die BNetzA für geförderte Netze selbst dann erlassen, wenn der Adressat einer Zugangsverpflichtung bereits „tragfähige Zugangsalternativen zu fairen, nichtdiskriminierenden und angemessenen Bedingungen anbietet“ und damit eigentlich nach § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 TKG n.F. ausnahmsweise vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen wäre. Hierdurch setzt das nationale Recht die Spezialregelung des Art. 61 Abs. 3 Uabs. 4 EU-RL 2018/1972 um.

Bei Breitbandprojekten, die mit Bundesmitteln gefördert werden, wird damit ein weiteres Instrument installiert, um der Open Access Verpflichtung aus § 7 Abs. 5 NGA-RR Nachdruck zu verleihen. Die anderen bereits vor der TKG-Novelle bereitgestellten Rechtsmittel bei Streitigkeiten hinsichtlich offener Netzzugänge erörterten wir kürzlich bereits in einem anderen Beitrag unter dem Link.

Anders als bisher darf die BNetzA künftig nicht bloß Preise festlegen, wenn zwischen Nachfragern und Anbietern von Vorleistungsprodukten Uneinigkeit über deren Konditionen herrscht. Künftig werden auch alle sonstigen Bedingungen der Gewährung offener Netzzugänge behördlich regulierbar, soweit sie erhebliche Wettbewerbshindernisse darstellen. Betroffen sind beispielsweise die Modalitäten für Zu- und Abbuchungen, Mindestvertragslaufzeiten und Kündigungsfristen, Nebenkosten, Rabattierungssysteme, Wettbewerbsbeschränkungen und Service Levels.

Gerade Betreibern geförderter Breitbandnetze ist daher eindringlich zu empfehlen, sich proaktiv mit der Open Access Verpflichtung auseinanderzusetzen. Schließlich dürfte es leichter fallen, die Wirtschaftlichkeit eines Geschäftsmodells mit offenen Netzzugängen sicherzustellen, wenn man dieses selbst gestalten kann, als wenn dessen Parameter behördlich oder gerichtlich vorgeschrieben werden. Aufmerksamkeit verdient dabei insbesondere die Kalkulation der Netzentgelte, die sich am ehesten rechtssicher und zugleich rentabel konzipieren lässt, solange das Heft des Handelns beim TK-Anbieter selbst verbleibt.

4. Universaldienst für Breitbandanschlüsse

Die Kritik der Netzbetreiber provozierte bei der bisherigen Diskussion des Referentenentwurfs zur TKG-Novelle im Übrigen vor allem die Weiterentwicklung der Universaldienstverpflichtung in den Breitbandbereich. Normiert ist diese künftig unter den §§ 155ff. TKG n.F. Bisher fanden sich die Regelungen zum Universaldienst im sechsten Teil des TKG unter den §§ 78ff. Dabei verzichtet die TKG-Novelle auf die Weiterverwendung dieser Begrifflichkeit, wenngleich sich der Regelungskern strukturell mit dem der Universaldienstverpflichtung vergleichen lässt.

4.1 Definition einer Unterversorgung

Die Grundstruktur der Bestimmungen unter §§ 155-162 TKG n.F. ist so angelegt, dass die BNetzA anhand der Kriterien des § 156 Abs. 2 TKG n.F. deutschlandweit eine Bandbreite festlegt, die flächendeckend mindestens erreicht werden muss. Maßgeblich ist dabei insbesondere die Bandbreite, die von mindestens 80 Prozent der Verbraucher im Bundesgebiet tatsächlich genutzt wird. Eine erste Festsetzung durch die BNetzA ist gemäß § 156 Abs. 4 TKG n.F. im Sommer 2021 zu erwarten.

Der reine Wortlaut von § 156 Abs. 4 TKG n.F. lässt zwar offen, ob es sich hierbei bis zu einer weiteren TKG-Novelle um einen einmaligen Vorgang handelt. Unterdessen präzisiert die Gesetzesbegründung: „Die sicherzustellende Bandbreite im Download sowie die ggf. weiteren Qualitätsanforderungen hat die Bundesnetzagentur entsprechend der technischen und gesellschaftlichen Entwicklung regelmäßig anzupassen.“ (TKG-RefE, 14.12.2020, S. 417)

Nach den M-Lab Daten für Ende Oktober 2020 lag die tatsächliche Downloadrate in Deutschland im Median nur bei 35 Mbit/s. Mit anderen Worten: Trotz der coronabedingt verstärkten Internetnutzung zuhause beanspruchen bislang real nur ca. 50 Prozent der Endnutzer breitbandiges Internet. Für eine Festlegung als Minimum müssten es demgegenüber 80 Prozent der Haushalte sein. Das von der BNetzA bei der Festlegung der Mindestanforderung jenseits der tatsächlichen Nachfrage zugrunde zu legende Untermaß erfordert ebenfalls lediglich eine ausreichende Verbindung für flüssige Videotelefonate in „Standardqualität (d.h. nicht in HD) (siehe a.a.O., S. 416 sowie Anhang V der Richtlinie (EU) 2018/1972).

Dies könnte bedeuten, dass bei erstmaliger Definition der flächendeckend herzustellenden Grundversorgung noch Bandbreiten von 15 Mbit/s als ausreichend angesehen werden. Damit würde bereits die Verfügbarkeit regulärer DSL-Tarife die anfängliche Schwelle erreichen. Bleibt der Anstieg der Nachfrage allerdings so konstant wie bisher, ist anzunehmen, dass die BNetzA die Schwellenwerte spätestens mittelfristig auf 30 oder 50 Mbit/s anhebt und damit in den Bereich breitbandiger Downloadraten.

4.2 Mechanismus zur Behebung der Unterversorgung

Stellt die BNetzA nach erstmaliger Bemessung der Mindestanforderungen fest, dass die Endnutzern zur Verfügung stehende Versorgung in einem bestimmten Gebiet das von der BNetzA als Minimum definierte Niveau unterschreitet, kann die BNetzA ortsansässigen Netzbetreibern eine Verpflichtungszusage nach § 159 Abs. 2 TKG n.F. abfordern. Die Betroffenen haben sodann Gelegenheit, sich selbst zu verpflichten. Die Verpflichtungszusage gegenüber der BNetzA ist dabei ausweislich § 160 Abs. 1 BNetzA keine bloße Absichtserklärung, sondern wird von der Behörde bußgeldbewährt für bindend erklärt. Einem Verpflichteten kommt bei dieser „freiwilligen“ Lösung aber immerhin der Vorteil zugute, dass er selbst festlegen kann, wie schnell und auf welche Weise er einen unterversorgten Bereich an sein TK-Netz anbindet.

Findet sich kein „Freiwilliger“, ordnet die BNetzA nach § 160 Abs. 2 TKG n.F. gegenüber einem TK-Unternehmen oder mehreren die Schließung der Versorgungslücke an und setzt dabei selbst eine Frist. Zwar gleicht die BNetzA für diesen Fall den Adressaten der Verfügung die entstehende Wirtschaftlichkeitslücke aus, wenn die dadurch entstehenden Nettomehrkosten gemäß § 161 Abs. 1-3 TKG n.F. für das betroffene eine unzumutbare Belastung darstellen. Allerdings stellt § 161 Abs. 4 TKG n.F. die Prüfung, ob eine Belastung unzumutbar ist, in das Ermessen der BNetzA. Wer sich als TK-Unternehmen einer Eigeninitiative zur Beseitigung von Versorgungslücken verschließt, riskiert damit also, dass er Mitgestaltungsmöglichkeiten einbüßt und die BNetzA ihn trotzdem zu den von ihr aufgestellten Bedingungen verpflichtet, ohne dafür einen Ausgleich zu gewähren.

Bejaht die BNetzA dagegen eine unzumutbare Belastung und damit einen Ausgleichsanspruch, werden die übrigen TK-Unternehmen unterdessen nicht etwa verschont. Stattdessen sind sie im Rahmen eines Umlageverfahrens nach § 162 TKG n.F. verpflichtet, anteilig für die Kosten zur Anbindung von unterversorgten Bereichen aufzukommen bzw. zum Ausgleich beizutragen.

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