Verwaltungsrechtsweg bei Breitbandförderverfahren?

Das OVG Thüringen hat im Rahmen einer sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 19.07.2021 (3 VO 352/21) über den einschlägigen Rechtsweg in einem Breitbandförderverfahren, in dem die abdrängende Sonderzuweisung an die Vergabekammer nicht gegeben war, entschieden. Dies sei im genannten nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Zivilrechtsweg, sodass der Gang zu den Zivilgerichten eröffnet sei.

Sachverhalt

Der Landkreis führte ein Konzessionsvergabeverfahren über den Bau und der Betrieb Breitbandnetzes durch und beabsichtigte die erhaltene Zuwendung an den obsiegenden Bieter durch einen Zuwendungsvertrag weiterzuleiten. Die Antragstellerin legte deswegen vorläufigen Rechtsschutz ein, um zu verhindern, dass der Landkreis dem obsiegenden Bieter den Zuschlag im Rahmen der Konzessionsvergabe erteilt. Sie machte geltend, dass der Landkreis die bieterschützenden Bedingungen eines fairen und transparenten Verfahrens, nicht eingehalten habe. Das Verwaltungsgericht hat den bestrittenen Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an die Zivilgerichte verwiesen.

Begründung

Das OVG Thüringen gibt der Verweisung des Verwaltungsgerichts recht. Trotz Nichtbestehen einer abdrängenden Sonderzuweisung nach dem Vergaberecht sei der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht eröffnet, da keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliege. Zur Abgrenzung, ob eine öffentliche-rechtliche oder eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, sei allein die Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses maßgeblich. Insofern verweist das OVG auf die Rechtsprechung des BVerwG. Nicht relevant sei dagegen, die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs der Beteiligten. Bei vergaberechtlichen Streitigkeiten komme es sodann auf das Rechtsgeschäft an, auf das der Abschluss des Vergabeverfahrens gerichtet sei. Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sei das staatliche Handeln regelmäßig privatrechtlich, da der Staat als Nachfrager am Markt tätig werde, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. Auch insoweit stützt sich das OVG auf die Rechtsprechung des BVerwG. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Zuwendungsvertrags führt das OVG aus, dass dieser privatrechtlicher Natur sei und dem Rechtsstreit daher insgesamt ein bürgerlich-rechtliches Gepräge gebe. Die privatrechtliche Natur des Zuwendungsvertrags ergebe sich aus dessen Inhalt. So weise etwa die Präambel auf eine privatrechtliche Weiterleitung der Zuwendung hin. Zudem hätten die Parteien u.a. eine zivilrechtliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen.

Einschätzung

Dieser Entscheidung zufolge sei bei Breitbandförderverfahren, bei denen keine abdrängende Sonderzuweisung an die Vergabekammern besteht, regelmäßig nicht der Verwaltungsrechtsrechtsweg eröffnet. Demnach dürfte der Zivilrechtsweg vordergründig in Betracht zu ziehen bzw. zu beschreiten sein.

Jedoch kann diese Aussage nicht verallgemeinert werden. So hat das OVG Koblenz in einer kurz zuvor ergangenen Entscheidung vom 16.07.2021 (6 A10376/21) den Verwaltungsrechtsweg als eröffnet angesehen. Auch hier besteht keine abdrängende Sonderzuweisung an die Vergabekammern. In der weiteren Begründung stellt das OVG Koblenz zwar ebenfalls auf die Natur des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses zur Abgrenzung einer öffentlichen-rechtlichen von einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit ab, sieht das Rechtsverhältnis jedoch im Ergebnis als öffentlich-rechtlich an. So komme es auf die dahinterstehenden Rechtsnormen an, welche hauptsächlich öffentlich-rechtlich seien und für den Staat und sonstige Träger öffentlicher Aufgaben gelten würden.

Aufgrund dieser unterschiedlichen Entscheidungen besteht derzeit eine Rechtssicherheit hinsichtlich des zu wählenden Rechtsweges für Unternehmen, die Förderverfahren beanstanden wollen.

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